Il diritto internazionale di famiglia
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Il diritto internazionale di famiglia
Generale
Per determinare quale diritto materiale i tribunali tedeschi debbano applicare nel caso di scioglimento del matrimonio è necessario fare riferimento ai regolamenti del diritto internazionale privato tedesco, vale a dire alle disposizioni preliminari al codice civile tedesco (d´ora in avanti: dpcct).
A causa di una carenza di regolamentazione unitaria a livello europeo nell´applicazione del diritto non si deve distinguere tra matrimoni di europei e non europei.Ogni paese ha le proprie disposizioni e ogni paese si appoggia anche a differenti criteri. Ciò non di rado porta a situazioni in cui per esempio il tribunale del paese X applica il diritto dello stato A e il tribunale del paese Y applicherà il diritto dello stato B. In un caso simile di conseguenza sarà da verificare attentamente quale ordinamento giuridico sia più conveniente per la parte attrice (Forumshopping).
Determinazione dell´ordinamento giuridico
L´art. 17/1 del EGBGB determina quale diritto materiale trovi applicazione, limitandosi però “solo” a rimandare all´art.14 delle EGBGB in quanto stabilisce che si dovrà applicare quel diritto che al momento della litispendenza della domanda di divorzio è decisivo per gli effetti generali del matrimonio.
L´art. 14 del EGBGB consente ai coniugi a condizioni particolari di scegliere un diritto. In assenza di tale scelta del diritto notarile da applicare l´art. 14 comma 1 decide o:
Pertanto capita di frequente nella prassi che si applichi il diritto di un altro stato nel caso di divorzio. Io conosco questa problematica e sono in grado di trattare pratiche di divorzi anche secondo altri ordinamenti giuridici.
UE: regole unitarie nel caso di divorzi
L´UE cresce costantemente insieme anche per quanto riguarda i divorzi. Regole unitarie per i divorzi nell´UE comportano vantaggi riconoscibili per ogni cittadino.
Il 4 giugno 2010 il Consiglio dei Ministri di Giustizia dell´UE si è pronunciato a larghissima maggioranza a favore dell´applicazione per la prima volta dello strumento di cooperazione rafforzata. La risoluzione offre un modello per tutti gli stati membri. Inizialmente si sono associati a questo modello 14 stati, tra cui la Germania. Si deve decidere secondo regole unitarie quale diritto di quale stato membro valga nel caso di divorzio. Inizialmente ogni tribunale verificherà se i coniugi hanno scelto un diritto comune. Se questo non è il caso, il divorzio dipenderà dal luogo di residenza comune. Regole chiare impediscono che il coniuge più forte attraverso un´abile scelta del tribunale possa fa applicare un diritto di divorzio a lui più conveniente. Adesso il progetto presentato dalla Commissione deve essere discusso compiutamente dagli stati membri partecipanti. Già dal 2004 a livello di UE vi è l´idea di unificare il diritto privato internazionale per le istanze di divorzi. (Si rimanda al comunicato stampa BMJ- proposta della Commissione UE).
Links:
http://ec.europa.eu/civiljustice/applicable_law_int_de.htm
http://www.gesetze-im-internet.de/bundesrecht/bgbeg/gesamt.pdf
Il dritto di divorzio italiano si applica in Germania se entrambi i coniugi hanno la cittadinanza italiana o pur se entrambi durate il matrimonio risiedevano abitualmente in Italia e se uno di loro ha ancora la sua dimora dimora abituale in Italia.
L´attività di avvocato nel diritto d´adozione prevede la consulenza in merito ai requisiti d´adozione, il procedimento e le concrete possibilità di realizzazione di un´adozione, così come l´assistenza nel quadro del procedimento legale e la preparazione delle istanze da presentare. Qui si deve distinguere fra adozioni interne, adozioni con carattere internazionale e il riconoscimento di adozioni internazionali nel territorio nazionale.
Adozioni interne
Di pure adozioni interne si parla quando tutte le parti conivolte hanno la cittadinanza tedesca. Oltre ai minori possono essere adottati anche i maggiorenni.
Adozione di minorenni
Requisiti
In primo luogo si pone la questione di definire chi possa adottare.Di regola secondo il diritto tedesco una coppia sposata può adottare congiuntamente. L´adozione singola da parte di una persona sposata è possibile solo nel caso della cosiddetta „adozione di figliastro/a“, vale a dire l´adozione del figlio/a del coniuge. Chi non è sposato può adottare unicamente da solo. In un´unione di convivenza registrata tra coppie dello stesso sesso comunque l´unico tipo di adozione consentito è quello di figliastri. Ai partner registrati non è permesso adottare insieme un minore esterno. Il candidato all´adozione deve avere almeno 25 anni, nel caso di coppia sposata l´altro coniuge deve avere unicamente compiuto il 21esimo anno d´età. Il diritto tedesco non prevede una differenza massima d´età fra l´adottante e il minore, tuttavia per un´adozione che abbia possibilità di successo si consiglia di non superare i 40 anni di differenza. L´adozione è ammessa solo quando serve al bene del minore e ci si attende che tra le parti coinvolte si instauri un rapporto di filiazione.
Effetti
Con l´adozione il minore adottato ottiene la posizione giuridica di un figlio legittimo dell´adottante.Nel caso di questa cosiddetta adozione piena si estinguono i rapporti di parentela con la famiglia d´origine, così come le posizioni relative ai diritti successori. Il minore inoltre riceve cogentemente come cognome di nascita quello dei suoi nuovi genitori. Nel caso di adozione di un/a figliastro/a, dunque anche nel caso di unioni registrate, si cancella solo il rapporto di parentela del minore nei confronti dell´altra parte genitoriale e della famiglia di quest´ultima.
Procedimento
Competente a decidere in ordine all´adozione è il tribunale di famiglia. Oltre alla domanda di adozione e i consensi necessari delle parti coinvolte devono essere consegnati anche i certificati di nascita, eventualmente di matrimonio, un certificato di buona condotta penale emesso dall´autorità di polizia, la prova di cittadinanza, così come certificati di sana e robusta costituzione fisica, sia della parte adottante, sia del minore, emessi da ufficiali sanitari.
Dopo un adeguato periodo di prova, nel quale il minore era affidato alle cure della/delle parte/i aspirante/i all´adozione e una presa di posizione favorevole delle autorità competenti il tribunale si pronuncia sull´adozione emettendo una sentenza.
Adozione di maggiorenni
Sostanzialmente anche per l´adozione di maggiorenni si applicano le norme che valgono per i minorenni. In più viene verificato se l´adozione sia moralmente giustificata, se venga intentata dunque per motivi prevalentemente collegati alla famiglia. A differenza dell´adozione di minorenni, l´adozione di maggiorenni di norma ha però solo deboli effetti giuridici. Se è vero infatti che il maggiorenne e i suoi figli diventano rispettivamente figlio adottivo e nipoti adottivi dei nuovi genitori, d´altro canto permangono anche in pieno i legami di parentela con i parenti consanguinei, oltre alle conseguenze per quanto riguarda i diritti successori e il diritto di mantenimento collegati.
Adozioni interne con carattere internazionale
L´aumento dei matrimoni internazionali vede coinvolti sempre più cittadini stranieri nel caso di adozioni estere. E´ incerto allora da un lato quale diritto sia applicabile ai requisiti e alla conclusione di un´adozione, dall´altro agli effetti dell´adozione. In questo caso sono determinanti il diritto internazionale privato tedesco e il diritto del paese d´origine dell´adottando con i suoi rimandi e rinvii legali. Pertanto può succedere che nonostante il coinvolgimento di un cittadino straniero si applichi il diritto tedesco, così come nonostante la compartecipazione anche di un cittadino tedesco si applichi il diritto straniero. In questo caso tuttavia il tribunale di famiglia deve essere competente a livello internazionale, come succede sempre quando l´adottante o il minore da adottare possiedono la cittadinanza tedesca o hanno la loro residenza abituale in Germania.
Riconoscimento di adozioni estere nel territorio nazionale.
Il basso numero di minori dati in adozione in Germania e d´altro canto il crescente numero di persone desiderose di adottare hanno fatto sì che molti minori adottivi provengano dall´estero. Si pone pertanto la questione di come avvenga il riconoscimento di tali adozioni e quale sviluppi di raggio d´azione comporti in Germania.
Convenzione dell´Aja sulla protezione dei minori e sulla cooperazione in materia di adozione internazionale (d´ora in avanti HAÜ)
Qui si deve distinguere fra adozioni avvenute in uno degli stati contraenti della convenzione e adozioni avvenute in un altro stato non firmatario. Le prime vengono riconosciute in tutti gli stati contraenti in virtù della legge, se lo stato in cui è avvenuta l´adozione attesta che l´adozione è conforme alla convenzione. Nel caso di un´adozione avvenuta in uno stato non contraente si dovrà presentare domanda di riconoscimento separatamente.
Va comunque osservato che gli effetti da riconoscere nel quadro di tutti gli stati contraenti della HAÜ riguardano unicamente il legame di filiazione tra minore e genitori adottivi e la responsabilità dei genitori adottivi sul minore. Inoltre possono, ma non devono necessariamente, essere riconosciuti ulteriori effetti giuridici. Pertanto resta intaccato l´autonomo diritto d´adozione degli stati.
Legge sull´effetto dell´adozione
Sia nel caso di un´adozione tra uno stato contraente, sia anche nel caso di un´adozione tra uno stato non contraente la legge sull´effetto dell´adozione configura tuttavia la possibilità di far determinare in modo vincolante l´efficacia dell´adozione e la sua portata separatamente.Ciò se è vero che non porta a un mutamento del diritto determinante per l´adozione, tuttavia aiuta in gran parte a dissipare le insicurezze esistenti relativamente agli effetti giuridici, come per esempio i diritti successori e gli obblighi di mantenimento.
Secondo la legge sugli effetti dell´adozione si può inoltre presentare domanda di conversione di un´adozione estera. Ciò è possibile nei casi in cui secondo il diritto straniero i legami giuridici del minore nei confronti dei suoi genitori naturali non siano completamente cancellati. Qui sussiste la possibilità di convertire un´adozione a titolo pieno secondo il diritto tedesco.
Cittadinanza e diritto di soggiorno
Con un´adozione valida secondo il diritto tedesco il minore assume automaticamente la cittadinanza tedesca. Alla vigilia di un´adozione secondo la HAÜ il minore ottiene inoltre uno status giuridico che corrisponde a quello di un figlio dell´adottante. Nel caso della legge sul soggiorno si possono applicare le regole per il ricongiungiumento familiare.
Links
www.bundesjustizamt.de
In questa pagina potete trovare informazioni sulle adozioni straniere e i corrispondenti testi di legge.
Quando sussiste una potestà genitoriale condivisa il trasferimento all´estero del figlio comune è possible solo in presenza dell´autorizzazione dell´altro genitore. Nel caso in cui tale consenso non vi sia, si configura un reato ai sensi dell´art. 3 della Convenzione dell´Aja, nella misura in cui l´altro genitore si trasferisce segretamente all´estero con il minore.
Se uno dei due genitori ha il diritto esclusivo di determinare la residenza spesso si sente autorizzato in caso di separazione a trasferirsi con il figlio minore per esempio all´estero in uno dei paesi dell´Unione senza il consenso dell´altro genitore.
Sono quindi da distinguere una serie di differenti costellazioni:
Genitori che vivono separati senza un´istanza del tribunale relativa all´affidamento del minore
Nel caso in cui i genitori si siano separati e siano d´accordo tra di loro sul fatto che il figlio debba vivere da uno dei due genitori senza ottenere una sentenza del tribunale, così il genitore “affidatario” può regolare le questioni della vita quotidiana da solo, senza necessità di ricevere l´autorizzazione dall´altro genitore. Ciò riguarda anche questioni quali viaggi a scopo di vacanza, nella misura in cui questi si attengano alla normale cornice. Per i viaggi in paesi lontani sarebbe invece necessario il consenso dell´altro genitore. Il genitore che si occupa del minore ha anche il diritto di trasferirsi nei vicini dintorni, nella misura in cui il minore possa mantenere i normali contatti sociali e specialmente non debba cambiare scuola.
Se è previsto un trasferimento che va oltre i vicini dintorni è necessario il consenso di entrambi i genitori. Se i genitori non riescono a mettersi d´accordo sarà necessaria una decisione del tribunale.È sufficiente presentare la richiesta di trasferimento del minore in altro luogo di residenza alle autorità giudiziarie. Nel caso in cui si aggiungano ulteriori punti di conflitto si può presentare domanda per ottenere il diritto di stabilire il luogo di residenza o l´affidamento genitoriale esclusivo.
A uno dei due genitori è stato affidato dopo la separazione il diritto di determinare la residenza per mezzo di una decisione del tribunale.
In questo caso la giurisprudenza è in disaccordo se il conferimento del diritto di determinare la residenza dia il diritto di trasferirsi perlomeno entro i confini dell´estero europeo. Per esempio la corte d´appello di Coblenza nella decisione del 9.8.2007 (9UF 450/07) ha deliberato che il conferimento del diritto di determinare la residenza conferisce al genitore affidatario sia il diritto di trasferirsi dal Sud al Nord della Germania senza necessità di un consenso da parte dell´altro genitore, sia il diritto di trasferirsi con il figlio comune dalla Germania all´Inghilterra.
Se invece il trasferimento è collegato a un cambio di scuola le corti d´appello di Dresda e di Monaco di Baviera ritengono necessaria l´autorizzazione dell´altro genitore, motivando che la competenza di decidere il luogo di residenza del minore riguarda solo un settore del diritto di tutela . Un trasferimento più importante può però avere anche effetti su altri campi del diritto di tutela, come per esempio la scuola, la salute e la forma di assistenza che ai genitori sono rimasti da regolare in comune. Pertanto nonostante il conferimento del diritto di determinare la residenza è espressamente necessaria l´autorizzazione dell´altro genitore (Corte d´appello di Dresda del 15.10.2002- 10 UF 433/02 e Corte d´appello di Monaco di Baviera del 13.07.1998- WF 96/98).
A uno dei due genitori è stato conferito l´affidamento genitoriale complessivamente attraverso un´istanza del tribunale
Nel caso di potestà genitoriale esclusiva il genitore affidatario può trasferirsi all´estero con il minore dove vuole, senza previa autorizzazione dell´altro genitore, anche se ciò è collegato a decisioni che sono di notevole importanza per la vita futura del minore. Le uniche limitazioni si riferiscono al caso in cui il trasferimento rechi notevole danno al bene del minore.
Corte federale di Giustizia: il diritto di determinare il luogo di residenza nel caso di espatrio di uno dei due genitori.
Quando il genitore che si occupa del minore ha in progetto di trasferirsi con il figlio in un paese lontano (in questo caso il Messico) ed entrambi i genitori hanno l´affidamento congiunto il criterio determinante per la concessione del diritto di fissare la residenza è il bene del minore. Inoltre si devono includere i diritti reciproci dei genitori per la decisione. La libertà d´azione generale del genitore che progetta di trasferirsi all´estero esclude che anche la possibilità di permanenza nel territorio nazionale del genitore che si occupa del minore venga considerata come vera alternativa, quand´anche ciò corrispondesse al massimo bene per il minore. I motivi del genitore che desidera trasferirsi all´estero sono significativi solo nella misura in cui si dimostrino avere un effetto negativo e svantaggioso sul bene del minore (a seguito della delibera della sezione di tribunale del 6 dicembre 1989- IVb66/88-Rivista del diritto di famiglia 1990, 392). Il tribunale di famiglia deve dare regolarmente al curatore nominato per il minore (d´ora in avanti tutore) la possibilità di assistere alle udienze del minore, per far sì che possa adempiere in modo ragionevole al suo compito di rappresentare gli interessi del minore. Diversamente si può procedere nel caso in cui esistano motivi concreti per addurre che la partecipazione del tutore del minore rechi pregiudizio all´informativa di merito. Se per giungere a una sentenza si rende necessaria l´impressione personale del minore e la sua volontà la sezione del tribunale (Senat) al completo deve indire un´udienza nell´ istanza di ricorso (a seguito della delibera della sezione di trinbunale dell´11.07.1984-IVb ZB 73/83-Rivista del diritto di famiglia 1985, 169). Numero di protocollo XII ZB 81/89, delibera del 28.04.2010.
Questa convenzione, siglata già il 25 ottobre 1980, è entrata in vigore in Germania solo il primo dicembre 1990. Un ulteriore accordo è la convenzione europea sul diritto di affidamento, che tuttavia ha perso d´importanza con il regolamento detto Bruxelles II.
Secondo la convenzione dell´Aja le decisioni concernenti il diritto di tutela e questioni relative al diritto di visita durante la separazione dei genitori si devono prendere nello stato in cui il minore ha la sua residenza abituale. La decisione presa in uno stato contraente è da osservare anche nell´ altro stato. Nel caso in cui uno dei due genitori non tenga conto della decisione sul diritto di tutela si può presentare domanda per la riconsegna del minore ai sensi della convenzione dell´Aja. La domanda per il rientro del minore deve essere inviata all´autorità centrale. Questa è per la Germania l´autorità presso il ministero federale di Giustizia. L´indirizzo è: Zentrale Behörde, Adenauer Allee 99-103, 53094 Bonn (Tel: 0228 99 410, Fax: 0228 99 410-5401, www.bundesjustizamt.de). La convenzione è stata ratificata dai seguenti stati:
Albania | Georgia | Panama |
Argentina | Germania | Paraguay |
Armenia | Gran Bretagna et Irlanda | Perù |
Australia | del nord (con isole di | Polonia |
Austria | Man,Falkland,Caimano, | Portogallo |
Bahamas | Montserrat e Bermude) | Repubblica Ceca |
Belgio | Grecia | Rebubblica di Moldavia |
Belize | Guatemala | Repubblica Dominicana |
Bielorussia | Honduras | Romania |
Bosnia Erzegovina | Irlanda | Saint Kitts e Nevis |
Brasile | Islanda | San Marino |
Bulgaria | Israele | Svezia |
Burkina Faso | Italia | Slovacchia |
Canada | Jugoslavia (Serbia, | Slovenia |
Cile | Montenegro) | Spagna |
Cina (Hongkong,Macao) | Lettonia | Sri Lanka |
Cipro | Lituania | Sudafrica |
Colombia | Liechtenstein | Svizzera |
Costa Rica | Lussemburgo | Thailandia |
Croazia | Malta | Trinidad e Tobago |
Danimarca (escluso | Maurizio | Turchia |
Faröer et Groenlandia) | Macedonia | Turkmenistan |
Ecuador | Messico | Ungheria |
El Salvador | Monaco | Uruguay |
Estonia | Nicaragua | USA |
Fiji | Norvegia | Usbechistan |
Finlandia | Nuova Zelanda | Venezuela |
Francia (con tutti territori | Paesi Bassi | Zimbabwe |
soggeti a sovranitá) |
Nel caso quindi di sottrazione di minore si deve presentare domanda all´autorità centrale. I moduli per presentare domanda di riconsegna del minore possono essere richiesti anche via Internet. Dopo la presentazione dell´istanza l´autorità centrale la trasmetterà alle autorità centrali dello stato corrispondente in cui è stato portato il minore. L´autorità centrale ha il compito di effettuare indagini circa il luogo in cui è tenuto il minore e di chiederne al genitore la sua restituzione, di regola fissando un termine massimo di tempo. Se il minore non viene riconsegnato l´autorità centrale competente mette in moto in loco un procedimento per la restituzione del minore. Tale decisione deve avvenire nell`UE entro sei settimane. Nel caso in cui si possa applicare solo la convenzione dell´Aja possono trascorrere periodi più lunghi per la decisione.
Informazioni ulteriori e rimandi a fonti importanti si possono trovare su questo sito:
Links:
Global Help:
http://www.global-help.de/legislative/internationales-familienrecht
Alla rubrica “Diritto internazionale di famiglia” si possono trovare leggi rilevanti su questo tema.
Associazione dei magistrati tedeschi:
http://www.drb.de
Diritto internazionale privato europeo:
http://www.ipr.uni-koeln.de/eurprivr/kollisionsrecht.htm
Nel quadro del diritto internazionale di famiglia si possono trovare qui informazioni su potestà regolamentare, direttive, convenzioni e opportuno materiale.
Le decisioni riguardanti il diritto di potestà genitoriale e di visita sono da riconoscere in tutta l´Unione Europea. Quindi se un tribunale p.es italiano o francese delibera riguardo alla potestà genitoriale, tale decisione sarà vincolante anche per la Germania. Il tribunale tedesco non potrà più prendere una decisione che riguardi il diritto di potestà genitoriale o di visita in quanto in tal caso vi è già stata una pronuncia definitiva da parte del tribunale competente dello stato membro dell´Unione. La decisione di affidamento presa in un altro stato membro non necessita dunque di riconoscimento a parte dell´autorità di un altro stato membro. Tutto ciò viene disciplinato dal regolamento UE Nr. 2201/2003 (Regolamento Bruxelles IIa).
Le disposizioni contenute nel nuovo regolamento sono intese a risolvere in modo concreto il problema della sottrazione di minori all´interno della UE. In base al regolamento la corte dello stato membro in cui il minore prima della sottrazione aveva la sua residenza abituale decide riguardo alla residenza del minore. In questo modo i genitori non cercheranno più di portare il caso davanti a un giudice della propria nazionalità nella speranza di ottenere una diversa sentenza. Le corti dello stato membro in cui il minore rapito è stato condotto possono rifiutarne l´immediata restituzione solo nel caso in cui esista un fondato grave rischio per il minore per il fatto del suo ritorno o che il minore in ragione della sua maturità ed età sia in condizione di opporsi al rientro. Questa decisione deve essere emanata entro sei settimane. La pronuncia definitiva sulla questione dell´ambiente abituale fondamentale per il minore tuttavia spetta ai tribunali dello stato membro in cui il minore prima della sottrazione aveva la sua residenza solita. Il minore deve essere sentito durante il procedimento, a meno che non se ne sconsigli l´audizione a causa della sua età e del suo grado di maturità. Le autorità centrali assistono i genitori vittime di una sottrazione di minore, si adoprano per favorire una mediazione e agevolano la comunicazione fra i tribunali.
Links:
Global Help:
http://www.global-help.de/legislative/internationales-familienrecht
Alla rubrica “Diritto internazionale di famiglia” si possono trovare leggi rilevanti su questo tema.
Associazione dei magistrati tedeschi:
http://www.drb.de
Diritto internazionale privato europeo
http://www.ipr.uni-koeln.de/eurprivr/kollisionsrecht.htm
Nel quadro del diritto internazionale di famiglia si possono trovare qui informazioni su potestà regolamentare, direttive, convenzioni e opportuno materiale
Il diritto di famiglia italiano assume rilevanza in Germania nei casi in cui la coppia sia tedesco-italiana, oppure si tratti di italiani che vivono in Germania. Così può succedere che i tribunali tedeschi applichino il diritto italiano. Il diritto di divorzio italiano e tedesco si differenziano in sostanza nelle condizioni necessarie per ottenere il divorzio che – secondo il diritto italiano – sono rese sostanzialmente più complicate. Il diritto italiano prevede innanzittutto che il tribunale emani una sentenza di separazione, a cui segue necessariamente un periodo d´attesa di tre anni per presentare domanda di divorzio. Secondo il diritto tedesco, invece, è necessaria solo la separazione di un anno per emettere il divorzio, senza che da parte di un tribunale debba essere determinata la separazione..
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